Interesse strumentale e avvalimento

Con sentenza n. 743 del 10/02/2009, il Consiglio di Stato, Sezione V, riforma parzialmente la sentenza del TAR Lazio, Sezione II ter, con la quale si accoglieva il gravame proposto dalla ricorrente,

ritenendo, infatti, illegittima l'esclusione di quest'ultima dalla gara e l'ammissione alla stessa della società aggiudicataria. Ai fini della aggiudicazione del servizio in questione, avente ad oggetto la gestione di impianti scioviari e di innevamento, la ricorrente in primo grado si era servita dell'avvalimento di un'altra società ausiliaria, della quale aveva fornito la documentazione prevista dall'art. 49 del Codice dei contratti pubblici, certificante il possesso dei requisiti richiesti, nonché la dichiarazione della stessa con la quale si impegnava a mettere a disposizione della concorrente (senza indicarne le generalità) i propri requisiti. A seguito di appello proposto dalla Amministrazione Comunale, il Consiglio di Stato censura la sentenza del TAR nella parte in cui riteneva illegittima l'esclusione della ricorrente in primo grado. Secondo l'Autorità Giudicante, infatti, la dichiarazione con la quale la società ausiliaria si impegna ad offrire i propri requisiti a sostegno della partecipazione di una concorrente, della quale, però, omette di indicare le generalità, non vale a costituire la prova del contratto di cui all'art. 49 del Codice degli Appalti Pubblici, in quanto non può ritenersi univoca nel senso dell'assunzione di un impegno specifico della ausiliaria nei confronti della concorrente. Stante l'impossibilità di desumere tale univocità da ulteriori elementi, l'offerta in esame era da ritenersi non valida e, pertanto, la ricorrente in primo grado doveva essere esclusa dalla gara. Viene, invece, ritenuta infondata l'eccezione sollevata in appello dalla Amministrazione Comunale, concernente la inammissibilità del ricorso in primo grado per carenza di interesse, fondata sul fatto che il ricorso era mirato a contestare l'aggiudicazione della gara alla società vincitrice. Preso atto, infatti, dell'orientamento dalla stessa Autorità Giudicante più volte affermato, secondo il quale: “il soggetto legittimamente escluso da un gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e della aggiudicazione in favore di terzi, dall'annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto”, il Consiglio di Stato rileva come tale principio non sia da considerarsi assoluto, ma, bensì, debba essere adeguato alle specifiche evenienze relative al caso concreto. Nel caso in esame, infatti, il Consiglio di Stato, richiamando un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, si è pronunciato nel senso di affermare l'esistenza, in capo alla ricorrente, di un interesse a ricorrere, in particolare di un interesse “strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l'ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice l'intera procedura. Ciò in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere della Amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sarebbe in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario”.